自侦案件侦查获取口供之非法证据

判断与认定

 

怀来县人民检察院副检察长 李桂明

 

一、概述

检察机关对司法工作人员职务犯罪的侦查权，是《刑事诉讼法》赋予的一项重要检察职能。《刑事诉讼法》第十九条规定，人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。检察机关开展侦查活动，必须坚持以审判为中心诉讼制度的要求，侦查取证应当依照法定程序进行并应做到保障当事人的合法权益。对于以非法方法获取的证据，依照《刑诉法》等相关法律的规定，应当依法予以排除，不得作为定案依据。

非法证据的含义有广义和狭义之分，“非法证据排除”当中所指的“非法证据”是狭义的含义，指的是《刑事诉讼法》五十六条所涵盖的内容，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。将该内容概括可具体表述为，国家执法、司法工作人员采取非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据。因此，《刑诉法》等相关法律规定的非法证据排除的规则建立依据是确保诉讼程序的合法性和维护当事人宪法权利必然性的要求。

《刑事诉讼法》第五十六条将非法证据规定为五种证据类型，即犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述和物证、书证。其中，口供在我国刑事证据体系中具有重要和特殊的地位，这里有历史长期形成的原因，同时也是口供本身的特点决定的。合法取得的口供对案件事实证明往往更为全面和真实，并且获取口供是发现和提取更多证据的重要方法和途径。但在以侦查为中心的诉讼模式下，为了快速突破案件，侦查取证中经常出现在缺乏其他有效直接证据的情况下，过多依赖和围绕口供取证、定案，其结果就容易导致非法方法获取口供的产生。最终被认定为非法证据予以排除，造成证据不足而影响定案。尤其是自侦案件，不仅对案件自身造成影响，也会产生一定的社会影响。因此，《刑事诉讼法》和2017年 “两高三部”《严格排除非法证据的规定》，将非法证据排除规制的重点放在非法获取口供方面。

二、强制性排除口供的认定

非法获取口供的具体手段和方法，包括《刑事诉讼法》第五十六条规定的采用刑讯逼供等非法方法和“两高三部”《严格排除非法证据的规定》中“一般规定”中第二、三、四条规定的内容，包括暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段、威胁的方法以及非法拘禁等非法限制人身自由的方法等。侦查中采用上述手段、方法获取的犯罪嫌疑人供述，依法被认定为非法证据就应当予以排除，并且属于强制排除的证据范畴。

1.施加暴力的方法取得口供。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第二条规定了暴力方法获取口供应当排除，其中包括殴打的方法和违法使用戒具等。殴打方法可包含肢体殴打和使用器具进行殴打等。肢体殴打就是使用手或脚等肢体对犯罪嫌疑人实施殴打以获取供述，也是一种比较常见的暴力逼供的方式，比如扇耳光等。使用器具殴打,是指为了获取口供，而使用器具对嫌疑人实施殴打。凡是质地比较硬的物件都可成为实施殴打的器具。违法使用戒具，指的是侦查人员违反法律规定对犯罪嫌疑人使用戒具以获取口供。戒具包括手铐、脚镣和警绳、警棍等。依照相关法律规定，使用戒具是为了制止和消除犯罪嫌疑人或被告人实施暴力、脱逃、自杀或破坏监管秩序而采取的措施，对嫌疑人使用戒具必须符合法律规定。审讯时违法使用戒具可包括以下几种情形，一是适用程序违法；二是使用戒具制式违法；三是使用时限违法；四是适用对象违法等。比如，违法使用电警棍进行审讯。将电警棍电门打开，处于高压放电的模式，去触及嫌疑人的身体，造成嫌疑人产生剧烈的痛苦，而作出供述。除了殴打的和违法使用戒具的方法之外，暴力方法获取口供常见的类型还有很多，比如老虎凳、电击等。当然，并不是所以使用了殴打的方法获取的供述就能够认定为非法证据。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第二条规定的暴力方法获取口供同时包含两个要件，即“遭受难以忍受的痛苦”和“违背意愿”，亦即犯罪嫌疑人在遭受殴打、违法使用戒具等暴力手段之后，同时应当再具备两个条件，即在肉体或精神上具有遭受了难以忍受的痛苦和违背自己的意愿所作出的供述，才可以认定为非法证据，两个要件缺一不可。比如虽然嫌疑人遭受了暴力手段，但其是自愿供述的，就不符合这一规定，相关供述不能认定为非法证据。

2.实施变相肉刑的手段取得口供。变相肉刑就是使用与刑讯相近的非暴力手段审讯而获取口供。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第二条规定了变相肉刑的恶劣手段获取口供应当排除。但在该规定中并没有将变相肉刑手段包含的具体范围作出解释。依据最高法《关于建立健全防范刑事案件冤假错案工作机制的意见》第八条和最高检《渎职侵权案件立案标准规定》中关于刑讯逼供罪立案标准规定等，可以将变相肉刑的恶劣手段归纳为冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等。冻，就是将嫌疑人控制在寒冷环境下冷冻，已达到嫌疑人难以忍受的程度而作出供述。饿，就是采取不给嫌疑人吃饭也包括不给喝水的手段。审讯中不给喝水的方法是最常见的。人的身体缺水达到一定程度，会出现比较强烈的生理反应，会造成很严重的精神或身体上的痛苦，在这种被强制状态下审讯许诺供述后给水喝，容易获取口供。晒，就是将嫌疑人控制在炎热天气太阳下暴晒；烤，是将嫌疑人置于强烈灯光下照射或贴近强度大的热源下进行烤。疲劳审讯，是指审讯期间不让嫌疑人休息睡眠。《刑事诉讼法》第一百一十九条规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息时间。并且规定传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需采取拘留、逮捕措施的，不得超过24小时。这里规定的必要休息时间，相关法律并未作出明确规定，但按照正常人的睡眠生理规律，在传唤或审讯期间能够保障嫌疑人每24小时有6至8小时的睡眠，就不应认定为疲劳审讯。除此之外，蹲马步、罚跪等都属于变相肉刑的范畴。变相肉刑的手段对犯罪嫌疑人造成的痛苦不亚于肉刑，所以采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等手段使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当认定为非法证据，获取的口供不具有证据能力。

3.威胁的方法取得口供。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第三条规定了威胁的方法获取口供应当排除。威胁方法包括两种具体方法，一是以暴力进行威胁的方法；二是以严重损害本人及其近亲属合法权益进行威胁的方法获取口供。暴力威胁就是采用以暴力的手段进行威胁而获取口供。包括使用殴打或违法使用戒具等方法进行威胁等。以采用殴打进行威胁的方法，一般来说，威胁的程度不是很大，一般来说不会由此而作出供述。而违法使用戒具进行威胁的方法，其威胁程度相比殴打要大很多。比如，用电警棍打开电源进行威胁的审讯方法，很容易使人产生高度恐惧，产生的心里痛苦不亚于暴力所带来的肉体痛苦对犯罪嫌疑人自由意志这一基本权益的侵犯程度，也与刑讯逼供十分相近。

严重损害本人及其近亲属合法权益进行威胁的方式，也包含两种威胁情形，即严重损害犯罪嫌疑人本人合法权益进行威胁的方法和严重损害其近亲属合法权益进行威胁的方法以获取供述。合法权益威胁，其威胁的对象应当是受宪法和法律保护的正当合法权益，比如生命权、人身自由权、重大名誉权、重大财产权、教育权利等。比如，某一受贿案件，侦查人员在对嫌疑人进行审讯过程当中，对嫌疑人讲，我们怀疑行贿人到你家里向你行贿10万元现金时你儿子也在家，如果你不如实交代，我们就到学校去找你儿子，让你儿子过来配合调查。这时，嫌疑人心理压力会骤然增大，精神高度紧张，他会考虑到如果此案一旦牵连到自己的儿子，肯定会耽误他的前程，对其今后的成长会产生很大的心理阴影。最终选择了供述所有被指控事实。这就是利用亲情相威胁的取证方法，其破坏了基本的人伦道德底线，所获得供述也应当予以排除。当然，法律保护的是当事人，本人或其近亲属的合法权益，非法利益是不受保护的。比如以揭露嫌疑人的婚外情等隐私相威胁获取供述就不能认定为非法证据。合法权益威胁的强度应当具备两种情形，即损害程度的情形严重和损害权益的情形重大。因此实践当中，对损害合法权益进行威胁的方法获取供述，就应当考虑其权益受害的程度和情形是否是重大的程度。

4.非法拘禁方法取得口供。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第四条规定了非法拘禁等非法限制人身自由的方法获取口供应当排除。首先，侦查人员对犯罪嫌疑人实施非法限制人身自由获取供述常有以下几种情形，一是没有办理传唤手续或传唤手续未经审批，而传唤嫌疑人进行讯问获取供述的情形；二是在法定传唤时间内审讯没有取得突破，以超时限羁押方式审讯获取供述的情形；三是没有办理拘留、逮捕手续而拘留、逮捕的，在此期间讯问获取供述的情形；四是嫌疑人被采取拘留或逮捕等强制措施到期后，侦查人员疏忽大意没有依法变更到期的强制措施，被超期羁押，在此期间讯问获取供述的情形。其次在非法限制人身自由时间长度认定上，只要在实施非法限制人身自由期间获取的口供即可认定为非法证据，时间明显短的除外。

5.重复性供述。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。并规定了两种例外情形。对于重复性供述的认识有以下几点，一是重复性供述只限于犯罪嫌疑人受到刑讯逼供影响而作出的重复供述，而采用其他方法，比如威胁、非法限制人身自由等方法获取的重复性供述则不在此列，实践中对重复性供述的认定就存在一定的法律空白；二是受刑讯逼供影响所作出的重复供述应当是与刑讯逼供直接逼取的供述完全相同，才能称之为重复性供述。但在司法实践中，一些刑讯后的再次供述虽然与刑讯直接逼取的供述在内容上差异很大，甚至完全不同，但同样也会受到刑讯逼供的强烈影响。比如在最高人民检察院公布的第7批指导性案例中的王玉雷不批准逮捕案中，王玉雷在公安机关先后9次接受侦查机关，询问讯问其中前5次为无罪供述，后4次为有罪供述，在有罪供述中，对作案工具就有斧子，锤子，刨錛三种不同说法。这些后续的供述与刑讯直接获取的第1次有罪供述内容上，并不相同，可能也是受到了第一次刑讯逼供行为的影响，而之后所作出的内容不完全相同的有罪供述，这样的供述，却不在排除之列。三是其他重复性言词证据是否需要排除没有作出规定。“两高三部”《严格排除非法证据规定》第5条仅仅设定了犯罪嫌疑人、被告人重复性供述的排除规则，但对于其他言词证据，例如证人证言、被害人陈述等，如果其是以暴力威胁的方法取得的，之后的重复性证人证言、被害人陈述如何处理，是否予以排除则没有明确规定。

三、引诱、欺骗方法获取口供的认定

《刑事诉讼法》第五十二条和“两高三部”《严格排除非法证据规定》第一条的规定中，分别将引诱、欺骗方法规定为在证据取得过程中严禁采取的方法，但《刑事讼诉法》第五十六条以及“两高三部”《严格排除非法证据规定》等关于非法证据排除的条款中,并未将引诱、欺骗方法规定在应当排除的条款中。这是因为侦查中某些所谓“引诱”、“欺骗”的方法与合法的侦查策略或审讯技巧存在一定的交叉，且边界比较模糊，很难准确剥离。《刑事诉讼法》第一百五十三条规定，为了查明案情，在必要的时候，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。隐匿身份侦查其运用的手段和方式常带有一定隐蔽性和欺骗性，但只要确保刑诉法规定的侦查中不得诱使他人犯罪，或者采用可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法等，应属于侦查策略范畴，不能归为非法方法，法律是允许的。

就引诱与欺骗而言，即使在世界其他国家和地区，也并未绝对禁止，所获证据也常常是裁量排除。比如德国联邦最高法院认为，对“欺诈”应作严格解释，侦查谋略不在此列。明确禁止的是故意以虚伪的事实欺诈。再如，美国著名法学家，波斯纳坦言：法律并不绝对的防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的，特别是夸大警察已经获得的，对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。

结合我国的司法实际，对采用威胁、引诱方法取得的供述，认定为非法证据，可包括三种情形。

第一，采取以许诺法律不允许的利益等进行引诱或者指控的方法，收集的犯罪嫌疑人被告人供述，应当予以排除。比如，以提供毒品，并允许其吸毒的方式来引诱，有毒瘾之犯罪嫌疑人作有罪供述。这样的供述，应当予以排除。但是，为犯罪嫌疑人提供香烟而获得的供述不予排除。

第二，引诱欺骗的行为，不得冲击社会的基本伦理底线，无违背宗教伦理，职业伦理以及社会伦理等。比如，警察装扮成监狱中的牧师，以听取忏悔的方式向犯罪嫌疑人取证，这一侦查谋略，因为亵渎了牧师这一神圣的宗教角色，而违背宗教伦理。侦查机关运用这一侦查谋略取证，可能因为伤害社会大众的宗教感情，而使社会感到震惊，进而是社会不能接受。还比如，侦查人员伪造犯罪嫌疑人的母亲或者是儿子发生严重车祸的情况。拟允许其见母亲或者儿子最后一面为条件，要求其作出供述。即使供述属于事实，但这种方法显然也严重违背了社会的基本能力、道德。因此，哄骗不得使法庭和社会受到良心上的冲击，否则该供述应当予以排除。

第三，引诱、欺骗的方法，如果容易导致虚假供述的出现，所获供述也应当排除。比如，戴某某受贿案中，犯罪嫌疑人戴某的妻子未对案件作任何陈述，但是侦查人员在讯问戴某某时称，戴某的妻子已经对受贿案件的事实作了交代，犯罪嫌疑人戴某某说，我记不清了，我妻子怎么说你就怎么写吧。侦查人员就在笔录中记载到，犯罪嫌疑人承认了受贿的事实。检察机关提审时，得知了这一情节，认为有欺骗取证的嫌疑，同时由于该供述与其他证据难以吻合，且缺乏印证，最终将该供述作为非法证据予以排除。该案例就体现了实务中对待引诱、欺骗方法获取供述的态度。虽然该案例表面上是以证据取得非法，即采用了引诱、欺骗的方法最终排除了犯罪嫌疑人的供述，但从本质上而言，供述被否弃的根本原因则是该供述与其他证据难以相互印证，真实性存疑，最终才没有被作为定案的根据。因此从真实性角度考虑，引诱，欺骗所获得的供述应当是对该类取证，取供行为的一个重要考量乃至决定性要素。

四、结语

以审判为中心制度下，要求案件侦查过程中，证据的收集应当严格依照法定程序进行，确保所收集证据的证据能力。以非法方法获取的证据不具有证据能力，不得作为定案依据。依据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，以非法方法收集的证据，应当排除在刑事诉讼程序之外，不得作为定案的依据和移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。